德贤速递|王欣新：企业破产法第108条与第105条剖析——兼论破产宣告裁定的撤销

本文作者简介：王欣新，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会名誉会长，全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。

原文出处：《人民法院报》2023年10月19日第7版。

《企业破产法》第108条与第105条剖析

——兼论破产宣告裁定的撤销

中国人民大学法学院教授  王欣新

今年7月发布的《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确：“对陷于财务困境但仍具有发展前景和挽救价值的企业，按照市场化、法治化原则，积极适用破产重整、破产和解程序。”为贯彻中央文件精神，应当继续深化改革，为企业挽救提供更多的制度渠道。笔者现就《企业破产法》第108条、第105条规定的企业挽救措施以及破产宣告裁定的撤销问题进行剖析。

《企业破产法》第108条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的。”该规定为债务人企业终结破产程序、避免退出市场，乃至获得再生挽救提供了制度通道。但该规定也存在一些问题，其第一项前半句规定，“第三人为债务人提供足额担保”，法院就应裁定终结破产程序，这是值得商榷的。仅提供足额担保是不能作为裁定终结破产程序事由的，这只是为债权人将来获得债务清偿加强了保障，并没有解决对债务的即时清偿问题，不能消除当前已经发生的破产原因。从法理上讲，债务人取得的他人担保是不能视为其本人的清偿能力或其延伸的，更不能理解为债务人自身的破产原因已因此被消灭而终结破产程序。否则，按此逻辑，债务人有足额担保就不应进入破产程序，而债权人对此种情况也就没有破产申请权，这是明显违背企业破产法基本原则的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第1条第2款对此特别规定：“相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。”该规定表明，是否有足额担保不是判断债务人有无破产原因、应否启动和继续进行破产程序的事由。所以，对《企业破产法》第108条中的前述规定应当在企业破产法的修订时予以删改。此外，该条第一项后半句中的“清偿全部到期债务”，应从广义上理解。因为企业破产法规定，破产申请受理后，原未到期的债务全部加速到期，在破产程序中不再存在未到期的债务，而且仅仅清偿狭义上的“到期债务”，可能并未真正消灭破产原因，不能终结破产程序。

实践中遇到的问题是，在法院作出破产宣告裁定后，是否还可以适用第108条规定由第三人为债务人清偿全部到期债务后，撤销破产宣告，终结破产程序。笔者认为，在此需要解决以下几个问题。

第一个问题是，企业破产法是否允许法院在破产宣告后，再予以撤销，并终结破产程序。

企业破产法对此没有作明确规定，但是从其他相关条款以及法律程序的逻辑性与正当性角度分析，立法是允许法院撤销破产宣告裁定并终结破产程序的。《企业破产法》第105条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”对该条公认的解释是，此种和解属于当事人自愿进行的民事和解。由于立法没有规定该条在破产宣告后不得适用，而且没有法律依据和正当理由禁止当事人的自愿和解，所以该条是可以适用于破产程序任何阶段的，包括法院作出破产宣告裁定后的清算程序，而“债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议”，则是唯一的适用条件。也就是说，只要债务人企业仍然存在，还没有被注销登记，就符合适用条件。债务人企业有权利与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议，并请求法院裁定认可，终结破产程序。法院作出破产宣告裁定后的破产程序，仍然是具有可中止性、可逆性的，以程序不可逆作为反对理由，违背了第一百零五条，是不能成立的。

由于第105条可以在破产宣告后适用，而在双方间的债务纠纷全部通过自愿协议得到解决，破产程序就自然应当终止。这时法院没有权力和法律依据再依职权继续进行破产清算程序，将债务人企业清除出市场之外。破产程序终止之后，债务人企业是否需要退出市场应当由其自己决定。

法院经审查认定债务人提出的请求符合第105条规定的，在终结破产程序之前或同时，对此前已经作出但尚未执行了结的破产宣告裁定，应予以撤销。撤销破产宣告裁定并不表明法院过去作出的裁定存在错误，而是因为出现了法律允许撤销的新情况。这时，撤销破产宣告裁定是“终结破产程序”的一个必经前提法律程序。换言之，在一个已经终结的清算程序中，是不能继续存在一个未了结的仍有执行力的待执行裁定的，否则法院就只能按照企业破产法的规定，在破产宣告后继续进行清算直至程序结束，而不能直接终结破产清算程序。第105条没有规定可以撤销已经作出的破产宣告裁定，一方面因为这是其必然的法理逻辑结果，另一方面，是因为该条可以适用于企业破产法的不同程序、不同阶段，而在重整程序与和解程序中是不存在作出破产宣告裁定情况的，如作出规定反而会出现逻辑错误。

据此，在破产清算程序中，法院作出破产宣告裁定后，仍然存在可以撤销破产宣告裁定的情况，并非绝对的禁止或不能撤销破产宣告裁定的。

第二个问题是，分析《企业破产法》第108条，尤其是与第105条进行比较分析，确定该条是否也适用于破产宣告裁定作出后的情况，法院是否也可以撤销破产宣告裁定。

根据第108条的规定，申请法院终结破产程序的条件，是由第三人“为债务人清偿全部到期债务”。这与第105条规定的双方“就债权债务的处理自行达成协议”相比，显然对债权人权益的保障要更为全面充分，而且由于已经对债务清偿完毕，实际上排除了债权人方面的全部清偿风险，所以适用撤销破产宣告也更无后顾之忧。据此，第108条适用于“破产宣告前”的限制条件是不符合法理逻辑的，使其难以充分发挥出有益的调整作用，并且与第105条规定发生实质性的立法矛盾，应考虑删除该限制条件。

假定第三人在法院已作出破产宣告的情况下，为债务人清偿了全部到期债务，债权债务关系已经全部结束，未撤销破产宣告的破产清算程序是否还应当继续进行？应否参照适用第一百零五条终结破产程序？《企业破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”存在破产原因，是破产程序启动和继续进行的实质性条件。所以，如果企业不存在破产原因，不存在不能清偿到期债务的情况，甚至不再存在负债，显然是不应再适用破产清算程序去清理已不存在的债务的。也正是出于同理，《企业破产法》第12条第2款规定，人民法院受理破产申请后发现债务人不符合《企业破产法》第2条规定情形，不存在破产原因的，可以裁定驳回申请。所以，在上述情况下法院是应当终结破产程序。

如前所述，法院要终结破产程序，就必须撤销破产宣告裁定。法院作出破产宣告裁定的目的，是为了顺利进行破产清算分配工作，而在第三人为债务人清偿全部到期债务后，债权人得到了全部清偿，债权债务关系不复存在。也就是说，真正实质性的破产清算任务已经全部彻底不可逆的完成，这时破产程序当然应当终结。但要终结破产程序就必须先了结此前所有未结束的法律活动，包括结束破产宣告裁定的效力。没有必要为了已经不存在任何实质内容的破产宣告而继续进行既没有破产原因，也没有清算分配效果，对当事人没有任何意义的程序空转。由第三人自愿为债务人清偿全部到期债务，既节省了进行破产程序的时间和费用等成本，节省司法资源和社会资源，迅速不留后遗症地彻底解决问题（要知道，即使是在重整程序中也存在重整计划不能执行的后遗风险），何乐而不为呢。破产法立法的目的本就是要尽力以案结事了的方式彻底解决债务清偿问题，无须在双方当事人已经案结事了之后，以无意义的破产宣告裁定去阻止破产程序终结，妨碍破产法立法目的的及时实现。所以法院要终结破产程序，就必然要撤销已经成为阻碍的破产宣告裁定。这对各方当事人的权益保障更为有利，会产生更好的社会实施效果，而且也与《企业破产法》第105条的规定相互协调，避免立法冲突。

为此，在破产法的修订时，应扩大《企业破产法》第108条的适用范围，在法院作出破产宣告裁定之后，也允许第三人为债务人清偿全部到期债务，并由法院撤销破产宣告，终结破产程序，进而实现中央在多个文件中反复强调的注重适用重整与和解程序、拯救具有发展前景和挽救价值企业的历史性任务。

通过对破产法这两项规定的分析，笔者总结认为：第一，要尊重当事人的民事选择和处分权利，只要其选择不违背法理，不损害他人正当权益，法院就不应当阻止干预。第二，法律的具体规定应当符合立法的宗旨与目的，要符合法理逻辑，发现问题一定要及时修订。

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